专家称竞价排名性质不明成广告法大缺陷

　　搜索竞价排名、搜索引擎所做的医疗推广是否属于广告，再次成为学界、业界以及公众关注的焦点。

　　尽管竞价排名、付费商业推广已经成为搜索引擎服务商的一种成熟商业模式，但一直以来，学界、业界对其性质认识并不一致。有观点认为，竞价排名、搜索推广服务属于广告，应纳入广告法规制范畴；也有一种观点认为，竞价排名属于“信息检索技术服务”。

　　不仅学界、业界的看法不尽一致，政府部门执法和司法审判实践中，所持观点也不尽相同。而2015年9月颁布的新广告法，也并未明确将竞价排名、搜索推广服务列为广告。对此，北京师范大学法学院教授、亚太网络法律研究中心主任刘德良认为，这也是最新修订的广告法存在的一大缺陷。

　　此次魏则西事件中，国家网信办介入调查后认为，百度搜索相关关键词竞价排名结果，客观上对魏则西选择就医产生了影响。

　　为了避免一些虚假医疗广告通过搜索引擎竞价排名的方式误导消费者，防止魏则西事件再次发生，学者建议竞价排名、搜索推广服务应纳入广告法调整范畴。

　　付费推广应纳入“广告”范畴

　　刘德良认为，按照广告法的规定，所谓的广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。通俗地讲，广告发布者是指接受他人——信息提供者（广告主或广告经营者）委托为其提供信息（广告）发布或宣传服务的主体。

　　“显然，对于竞价排名或搜索推广服务而言，被搜索对象之所以会呈现在特定页面和特定位置上，其根本原因就在于搜索服务商接受了信息提供者——广告主或广告经营者的委托所做的特定安排。”刘德良说。

　　刘德良认为，对于自然搜索服务的提供行为，立法和执法都不应该要求服务商承担事先审查义务，服务商对其搜索结果只承担事后监管义务，即所谓的“告知—屏蔽”义务；而对于搜索推广服务行为，则应该要求服务商对其所接受委托的主体身份以及有关推被推广的信息类型，分别承担广告法上的事先审查义务。

　　值得一提的是，在2015年7月国家工商总局发布的《互联网广告监督管理暂行办法（征求意见稿）》（以下简称《暂行办法》）规定，通过搜索引擎等互联网媒体资源发布的广告，应当具有显著的可识别性，使一般互联网用户能够辨别其广告性质。

　　《暂行办法》进一步规定，“付费搜索结果应当与自然搜索结果有显著区别，不使消费者对搜索结果的性质产生误解”。当时就有业内人士指出，这是国家工商总局将竞价排名、搜索推广服务纳入广告监管的前奏。

　　北京市医药卫生法律专业委员会委员、盈科全国医药卫生及健康产业法律专业委员会秘书长朱丽华的看法与刘德良类似。她在接受记者采访时表示，虽然《暂行办法》尚在难产中，未正式实施，但其仍对我们认识互联网医疗广告有借鉴意义。

　　“该办法提醒我们注意区分‘付费搜索’和‘自然搜索’的法律属性之别，后者属于常规的‘信息检索服务’，而前者经过有关主体通过一定方法，有意地、人为地区分和筛选，而后优先推送、推介或介绍给相关公众的信息或医疗服务，符合广告的性质。”朱丽华说。

　　记者注意到，此次国家网信办对百度提出的整改要求，就包括对商业推广信息逐条加注醒目标识，并予以风险提示。

　　刘德良认为，尽管广告法中并未进行明确列举，但并不影响司法实践中政府执法部门、法官依据竞价排名的技术原理和实际功能、作用来将其认定为广告；如果《暂行办法》能够明确对竞价排名、付费搜索推广服务的规制要求，将有助于社会统一认识，以正视听。

　　纳入广告法可避免虚假医疗广告

　　朱丽华表示，如果将竞价排名和搜索推广纳入广告法的规制范畴，让搜索引擎服务提供者承担起广告发布者的职责，那么根据广告法的规定，关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假医疗广告，造成消费者损害的，广告主应与广告经营者、广告发布者、广告代言人承担连带法律责任。

　　根据《医疗广告管理办法》的相关规定，医疗机构不得以内部科室名义发布医疗广告，医疗广告不得说明治愈率或者有效率，不得使用解放军和武警部队名义进行广告等。

　　同时，该办法还规定，医疗机构发布医疗广告，应当在发布前申请医疗广告审查；未取得《医疗广告审查证明》，不得发布医疗广告。同时，发布广告前，广告发布者的广告审查员应当查验《医疗广告审查证明》，核实广告内容。

　　“毫无疑问，将竞价排名和付费推广的医疗广告纳入上述相对严格的广告法律约束后，工商和医疗行政部门将有法可依，且监管将会加强，能够在一定程度上避免类似虚假和违规医疗广告的出现。”朱丽华说。

　　不过，朱丽华也坦言，实施过程中，广告发布者将有很多繁琐的证件和程序需要审查，相关人员容易“偷懒”，法律实施效果有可能打折扣，因此，不能仅通过“立法”或确认“适法”解决所有的问题，还需要有关部门严格执法。

　　香港艾力彼医院管理研究中心主任庄一强博士认为，此前正是立法、监管部门和司法部门对于竞价排名模棱两可的态度，让一些搜索引擎服务商没有承担起对商业推广主体的严格的审查义务，致使大量的虚假医疗广告通过搜索引擎传播，误导消费者。

　　庄一强建议，应明确竞价排名、付费推广的广告性质，纳入广告法的规制范畴，让搜索引擎服务商承担起广告发布者的审核责任。

　　“同时，应将此次国家网信办给出的整改要求常态化，同时监管部门也要提高在互联网上的执法水平，加强日常监督管理，从而避免运动式执法过后，此前的乱象又死灰复燃。”庄一强说。

　　专家建议对搜索引擎算法进行备案

　　此次国家网信办对百度提出的整改要求中，除了要求对商业推广信息逐条加注醒目标识，并予以风险提示外，还就商业推广信息比例提出了限制要求，即每页面不得超过30%。

　　为了防止服务商故意混淆自然搜索和商业推广结果，刘德良建议，未来在立法上，应该要求搜索服务商向主管部门备案其搜索算法，以便在行政执法和司法过程中，由行政机关或司法机关根据其备案的搜索算法，来验证服务商是否作弊，从而为监督搜索服务商诚信服务，规范经营提供依据。

　　让搜索引擎服务提供商备案算法，以确保搜索结果可查验，在朱丽华看来，的确是一种切实可行的备选方案。不过她也认为，这些办法仍比较零散，属于小修小补，实践效果还有待检验。

　　魏则西事件后，进驻百度的联合调查组称，国家工商总局将加快出台《互联网广告监督管理暂行办法》，进一步规范互联网广告市场秩序。朱丽华期望，该办法能从根本上、系统的解决互联网广告乱象，即：既不是一概杜绝互联网广告，又将广告行为限定在合理合法的范围内，避免误导、甚至欺诈公众。

 

 

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