梁中堂：计划生育法之恶

　　3年前，杨支柱先生在我博客上留言，提出了计划生育法是恶法的命题。今年全国“两会”期间，清华大学教授、全国政协委员王名继去年全面废止计划生育提案之后，进一步认定征收社会抚养费是恶政。我同意他们的观点。应该说，恶法、恶政，是一致的。计划生育法作为一部恶法，如果政府依照它向超生家庭征收了罚款，那就是恶政了。

　　恶，是自希腊哲学家以降到罗马法学家和中世纪神学家，以及近代以来那些主张自然哲学的诸多思想家和法学家所讨论的一个伦理学问题，与它相对立的概念是善。对这一问题的解释，构成了几千年来哲学与神学的长久话题。

　　哲学上恶的理论认为，如果自然界被设定为一个有秩序的、合乎理性的且有全能与慈爱的创造者，恶则会破坏秩序，并带来悲伤、苦难与大不幸。就引申的意义来说，恶就是苦难和不幸。在人类发展的过程中，虽然大自然也会给人造成苦难与不幸，但哲学家只是把出自于人为的原因造成的伤害才称之为恶，一种道德的恶。18世纪空想社会主义鼻祖摩莱里就说：“宇宙中只存在道德之恶而没有其他的恶”。“一切人类所服从或者被迫服从的制度和人为的法律，就是总的应受惩罚的大罪恶，万恶之源。”他认为，假定人服从自然的法则，对人来说就没有道德之恶，也无所谓为害或受害。人只是在某些社会的专横的法治之下才会做出这种恶事，成为罪人。所以，按照他的理论，恶是道德之恶，是由人的行为产生的，是存在于一定社会之中的。在大自然中，对于神来说，就不存在恶这一说。人们要消除道德之恶，那就必需尊崇自然法则，按照客观规律办事。

　　即使对于西方哲学与神学讨论的恶的概念一无所知的人，因为总是知道恶是一个负面的词汇，总是给人带来灾难和不幸，所以在阅读了我前面连续5次转贴的来自于官方和主流媒体的文章以后，特别是通过那篇来自于农村的计划生育工作人员的叙述，就该知道30多年的计划生育究竟是怎么回事，知道了计划生育与人民群众的巨大冲突，以及它給人民所带来的诸多伤害，纵使未能从理论上证明，但也会同意计划生育法是恶法的判断。

　　计划生育法之所以是恶法，首先在于它所固有的性质。什么是计划生育法？计划生育法是为保证计划生育顺利实施而制定的法律。但是，什么是计划生育？许多人都把计划生育与节制生育混为一谈，事实上，这两者却是很不相同的。节制生育，是指有节制、有理性、有计划地生孩子。而生孩子，不论有节制还是无节制，从来都是各个家庭自己的事情。这是世界上所有的民族和所有的国家都认可与通行的法则，也可以说是人类社会的一项亘古不变的制度。但是，计划生育却不是。计划生育从其产生时起，就是和政府的工作联系在一起的，是我国政府按照生产计划编制的生育计划（且先不说它的依据是否充分），是政府要求人们按照政府编制的生育计划去生孩子的一种特别的制度。所以，节制生育不等于计划生育。节制生育是各个家庭的私事，有关保护各个家庭节制生育在内的私人利益的法律是私法。计划生育是政府的工作，是公事。计划生育法则是政府为保障政府编制的生育计划得以顺利实现而制订的法，是公法。

　　为进一步说明这个道理，我们不得不多说几句。

　　大家都知道，人类在生育问题上很长时期都是盲目的、没有节制的。那是因为生产率还很低下，死亡率很高，人类必需有较高的生育率才使人种得到延续，才有了现在较高阶段上的人类社会。盲目的、无节制的生育，是和早期人类发展的水平相适应的。

　　节制生育是工业现代化创造的一种符合人性的生活方式。因为现代化生活是一种市场经济，人们必须适应市场的需要或因接受教育或因职业的要求而改变传统时代较多生育的模式，自觉选择有节制的生育。我国的资本主义生产来得晚，节制生育也相对晚一些。上个世纪50年代初期，党和政府领导大规模的工业化建设，大批进城的青年就有了避孕和节育的要求。1954年12月，刘少奇代表党中央召开会议，明确宣布党和政府是赞成节制生育的。紧接着，党内还下发了一份“节制生育是关系广大人民生活的一项重大政策性问题”的通知，向全党说明为什么要支持群众节制生育的意愿。1957年3月1日，毛泽东在最高国务会议上讲到这个问题时又说：“人民有没有这个要求？农民要求节育，人口太多的家庭要求节育，城市、农村都有这个要求……”

　　但是，稍后产生的计划生育这个词汇，却不是就个人或家庭的节制生育来说的。1956年前后，当我国基本建立起计划经济的时候，毛泽东有了计划生育的想法。他说，经济建设有计划，人口发展无计划，必然冲击计划经济。毛泽东想建立一个囊括政府生产计划和生育计划的计划经济制度。那个时代，人们还不懂得人口自身也是有规律性的。所以，周恩来也也是在计划范畴上搞计划生育的。他还向卫生部军管会人员宣传说：“计划生育属于国家计划范围，不是卫生问题，而是计划问题。你连人口增加都计划不了，还搞什么国家计划！”所以，计划生育并不简单地等同于居民的避孕和节制生育。计划生育是政府把经济资源管制起来之后，设想再进一步将国民的生育行为管制起来，是计划管制经济的一部分。

　　不过，我们必需客观地指出，计划生育这一设想虽然是毛泽东提出来的，但是，毛泽东在世的时候却没有实行它。不仅如此，显然还是毛泽东的原因，政府在宣传和推行节制生育的时候，一直都还是注意遵循群众自愿的原则的。毛泽东当然知道计划生育是政府的事情，所以从一开始就强调“要得到人民的完全合作”。他还说：“将来要做到完全有计划的生育，没有一个社会的力量，不是大家的同意，不是大家一起来做，那是不行的。”1965年12月，周恩来在中华医学会和全国妇产科学术会议上号召实行计划生育的同时，却严厉批评了邯郸第一纺织厂强迫命令的做法。我们还是引用周恩来的话来说；“计划生育绝对不能强迫命令。现在发现了一个邯郸第一纺织厂，那个地方计划生育强迫命令可凶了，如果你不晚婚要早婚大家就斗你，怀了孕也斗你，那情绪怎么能好，下一代怎么会好？胡闹嘛！怀孕五、六个月要她做人工流产，不做就扣工资，模范的名字也去掉了，这是欺侮人。”1973年全国计划生育汇报会议上，有关部门曾经向代表提供了一个制订晚婚和限制群众生育的文件，遭到国务院计划生育领导小组组长华国锋的否定和批评。华国锋说：“……我们要多从宣传教育着手，解决人的思想认识问题，不要订一些条条框框限制，不要强迫命令。有的地方规定，不按计划生的不报户口。这不行。人家生出来了嘛，在新社会还要叫他健康成长。”所以，毛泽东在世的时候并没有实行严格意义上的计划生育。

　　包括计划生育法在内的现行的计划生育制度，是我国传统的计划经济即将结束时送给我们的一枚苦果。70年代末，当我们的双脚已经准备离开计划经济的轨道的时候，头脑却仍然停留在计划经济的思维上。1979年1月，在国务院召开的全国计划生育办公室主任会议上，领导人还在强调“我国是社会主义国家，国民经济有计划按比例发展，要求人口也要有计划地增长”。也就是在这次会议上，国务院计划生育领导小组为会议提供了一份《计划生育工作条例》，要求各个省、市、自治区“根据当地实际情况制定有利于计划生育的政策、措施”。6月召开的五届人大二次会议上，国务院总理华国锋提出“要订出切实可行的办法，奖励只生一个孩子的夫妇”之后，有关部门则以“一对夫妇只生一个孩子”为口径指导立法工作。在我们这个体制下，只要上级布置和号召做什么事情，很快就都可以完成。仅仅经过了几个月的时间，除西藏和内蒙古自治区以外的全国29个省、市、自治区中，27个省份都出台了“计划生育暂行办法”。30多年来，我们继续沿着这条道路，不仅包括西藏在内的32个省、市、自治区的人大都颁布了“计划生育条例”，而且制订了《中华人民共和国人口与计划生育法》。除此以外，为保障计划生育法的顺利实施，各级政府还相继出台了一系列相关的法律或规定。现在我们所说的计划生育法，则是指政府为保障计划生育顺利实施而建立的一个庞杂的有关计划生育制度的法律法规的体系。

　　也许我讲解得过于复杂了，举个简单的例子。人要生存，就要吃饭。吃饭在世世代代都是个人行为。但是，有朝一日，政府借助其凌驾于社会之上的强制力量将全社会的吃饭行为管理起来（195年曾经在农村人民公社实行过吃食堂，一是时间短暂，二是仅限制在公社集体范围内，所以还没有上升到国家计划的形式），从此只有符合什么条件的什么人可以吃饭，以及符合什么条件的什么人一天可以吃几顿、何时吃、吃什么、怎样吃、吃多少等等，一概都由政府的计划来决定。那么，这种由政府管制的吃饭制度就可以称之为计划吃饭。与此相应，政府为保障吃饭计划顺利实施所制订的法规就是计划吃饭法。计划生育和计划生育法即是如此。

　　其次，计划生育法之所以是恶法，就在于它所保障的生育计划是荒唐的。如前所述，毛泽东提出计划生育就是要求与政府的生产计划相联系的生育计划。上个世纪70年代末，当我们制订计划生育法的时候，也反复说“在生产资料公有制的基础上，我们的国民经济的发展，必须遵循有计划按比例的规律。这个规律不仅要求有计划地发展物质资料的生产，也要求有计划地发展人类自身的生产”。但是，计划经济也正是在这个时期走到了尽头。实践已经证明，计划经济不过是一个乌托邦。经过30多年的改革开放和经济社会的大发展，我们已经在理论上成熟多了，无须再陈述计划经济多么无根据从而由此决定的计划生育也是多么不靠谱。如果套用周恩来的话来说：“你连生产都计划不了，还搞什么生育计划！”

　　再其次，计划生育法之所以是恶法，就在于它作为国家法律不是保障包括符合生育政策的那些公民的生育在内的所有生育行为，而只是保障政府的一纸生育计划的。计划生育制度是政府执行生育计划的制度。但是，每个人和每个家庭都有着不同的生活条件，他们的生育行为其实都是他们实际生活的结果，政府却毫无道理地要求所有家庭的生育行为都要符合它的主观编制的计划，凡是无法按照它的要求怀孕和生育者，一律受到惩罚。其实，在现代，特别是在我们国家，几乎所有的家庭都已经实行节制生育，实行他们的家庭计划了。但是，我们的计划生育法却不保障国民自行实行的有计划的生育，甚至也不保护现行生育政策赋予国民生育权的生育行为。也就是说，即使计划生育法和国民有限的生育权利都是依据党的同一政策制订的，但是，计划生育法仅只是保障政府计划指标的，即使国民符合政策规定允许的生育也不意味着可以生育。在现行的计划制度下，政府把一个新生命的诞生完全当作商品生产一样，符合政策的国民还必须依据政策向政府提出特别生育的申请，必须等政府审批并发放了许可证以后才可以怀孕和生育。有的时候，政府审批生育申请甚至于比一般商品还严格，生育一个孩子如同生产有污染的被管制产品，条件极为苛刻，程序相当的繁琐。这就是为什么如有些媒体所反映的那样，北京有符合二胎生育条件的夫妇生育二胎的申请需要加盖40多个公章、需要附加邻居的证明材料，为什么会出现陕西安康妇女冯建梅符合“女儿户”政策要求但因为没有得到准生证仍要强制进行大月份引产，河北省昌黎县安山镇罗家营村32岁的农民杨忠臣和20岁的妻子结婚第一个孩子9个月也被强制引产，宁海的陈女士的活产的第一胎儿子被当作“死胎”处理，自后10年全国遍地求医再也不孕……。至于不符合政策和计划外的婚育行为，如有标语“能引地（的）引出来，能流地（的）流出来，坚决不能生下来”、“打出来！堕出来！流出来！就是不能生出来”、“宁可血流成河，不可超生一个”，活脱脱显现出计划生育法保障一纸计划而不保障人民生命宗旨的荒谬和野蛮。

　　再其次，计划生育法之所以是恶法，就在于它所管理和管制的对象不仅仅是希望生育孩子的妇女，而是对所有育龄期妇女自由权的限制和侵犯。现代的法律是保障国民的自由的，而计划生育法致使所有的妇女生育不自由、生活不自由。一方面是因为计划生育政策赋予现在人们的生育孩子数量的权利与人们希望生育的孩子的数量差别太大，另一方面是因为怀孕常常是无意间出现的。所以，计划生育工作的对象就不像工商和政府的生产监管部门那样简单。计划生育工作不仅是审核那些符合生育政策人的申请而给他们颁发准许生育的证件，更大量的工作是要防止出现计划外生育，特别防范违反政策的生育，其工作对象几乎大到全体育龄妇女。

　　但是，怎样才能监督监视所有的育龄妇女？在现有的各种避孕方法中，男女结扎和妇女带节育环比较安全有效。结扎输卵管或者输精管一劳永逸，自不必说。妇女带节育环因为上环、取环都需要一定的专业技术和工具，当事人自己无法操作，所以，妇女带上环以后，只要严厉打击未经政府批准敢于給妇女取环的行为，没有生育指标的妇女又没有正当理由申请取环，绝大多数妇女带上节育环也接近于永久性的节育。上个世纪60年代中期，卫生部部长钱信忠在上海市蹲点搞计划生育，总结出“一胎上环、二胎结扎”的经验。80年代以来，这一经验推广到全国。有位村委支书向调查者说：“政府根本不相信农民会主动采用避孕的装置，这就像叫狼去看羊一样。农民想尽办法，就是要多生一个。就算装了子宫环，还可能会找一个没有执照的产婆，把它拿出来。所以我们队上每隔一段时间就要把所有的妇女集合起来，检查她们的子宫环是否仍在原位。当然做输卵管结扎手术是最一劳永逸的做法……输卵管一经结扎便很难复原，所以妇女便难以再度受孕。”

　　这个村支书所说的情况，是我国农村计划生育的缩影。因为城市夫妇双方工作单位的福利待遇等约束条件，特别是生育数量对于城市生活的实际影响不是很重要，绝大多数家庭选择了遵从政策要求生育。因为城市妇女选择了服从，所以表现上没有农村妇女强制带环、结扎、流产、超生，以及逃生等等那么惨烈。但是，城市人口不能按照自己的生活条件和意愿生育，已经是对公民自由权的侵犯和伤害。在农村，即使按照要求带了环，因为害怕私自取环，带环的妇女每隔一定时间还必须重新透视查环。

　　还不限于此。随着经济社会的发展，农民离开本土从事经济活动的人越来越多，不少的妇女可能离开监管的地方。所以，计划生育部门专门成立了流动人口管理机构，加强对流动人口管理。凡外出经商或者打工的农村妇女，需要开具已经落实长效或者已结扎的证明。如果是带节育环的妇女，一般则需定期回到户籍所在地检查节育环是否脱落。国际社会为体现尊重个人隐私、妇女尊严和人权，曾发明一个词汇叫“知情选择”，强调在实行家庭计划过程中当事人有权自主选择具体的避孕方法。但是，这些做法并不适合中国。

　　再其次，计划生育法之所以是恶法，就在于不仅剥夺了所有人的自由生育权，而且将全体人民都置身于被管理和管制的现行计划生育制度之下。现行的计划生育制度是传统的计划经济的产物，它是按照经济计划的模式建立的。所以，它本质上是一种被管制的生活，是一种审批制度。计划生育法是对所有中国公民自由生育权的侵犯和剥夺，只不过有些公民已经超过生育的年龄，有些公民的生育意愿正好符合政策允许的生育数量的要求，有些公民选择了服从政策，从而未曾表现出与现行的计划生育制度的直接冲突。但是，这并不表明哪个人作为例外而具有自由生育权。计划生育法是一个管制和约束所有中国公民的法律，所以是与所有人都有矛盾并可能与其发生冲突的法律。

　　按照计划生育法的规定，所有人的生育都需要经过审批，发放了准生证才可以生育。但是，仅凭借一个计划生育管理部门如何能对付所有可能出现的计划外生育？不可以管的事情还要管，怎么办呢？为此，计划生育就被提高到越来越高的位置上，以至成为基本国策，要求党政“一把手”亲自抓、负总责，《中华人民共和国人口与计划生育法》和各个省的《计划生育条例》还规定“一票否决制”。这样，计划生育绑架了几乎所有的社会组织和个人。凡是上级下达的年度人口和计划生育目标管理责任制考核未能达标的，人口和计划生育工作重点治理地区未能按期改变面貌的，部门和单位发生违反人口和计划生育法律法规生育等等情况的，要取消相关单位当年和下一年综合性先进、荣誉称号的评选资格，其主要负责人、分管人口和计划生育工作的负责人，当年年度考核不得确定为优秀和称职等次；一年内取消各类先进、荣誉称号的评选资格，不得提拔和晋升职务；任期内被否决两次以上的，予以降职或免职；已提拔或转（调）任后发现有“一票否决”情形的，予以追溯否决，等等。总之，即使是一位最普通的职员，如果遇到单位被“一票否决”，没有综合奖，也得不到每年第13个月的工资。如果是单位的“一把手”，则直接影响到他的仕途。为此，计划生育就不仅是育龄妇女的事情，而是所有人的事情。因为妇女承担生育的职能，理所当然地在劫难逃，强制性上环、结扎、流产（引产），都在所难免。如果有所脱逃，就可以抓她的公公婆婆、大伯子小叔子，乡里乡亲、左邻右舍，都难咎其责。

　　现代社会崇尚法治，而法制社会是建立在法人治理基础之上的。所谓的法人治理，就是法人负责制，谁的责任谁承担，不嫁祸于人，不株连九族。但是，一部计划生育法将所有的人网织在一起，将简单社会关系复杂化，搞乱了社会秩序。

　　还有，计划生育法之所以是恶法，还在于它长期致基层干部于大胆枉法和政府纵容违法犯法而不知的境地。在一个现代法制国家，所有国民都有人身和财产不受侵犯的权利。公民不经法庭审判不得视之为犯法；即使一个被剥夺政治权利的罪犯，仍有人身不受侵犯和伤害的权利；只有警察被授权可以询问公民和经过公诉机关的批准才可以限制公民有限时间的自由，以及要求公民有向其陈述的义务。除此以外，包括政府其他执法人员在内都无权以任何理由限制公民的自由权。包括房屋等等所有的动产和不动产在内的公民私人财产受法律的保护，除非经过法庭审判并委托执行庭强制执行，除此以外，包括政府其他任何执法机构和人员都不允许强行进入个人私宅，强行搬取、抵押或拍卖私人财物。无论什么情况下，都不允许任何人有意毁坏财物。所以，在一个法制国家里，即使对于违犯法律的人的处理，也不允许所谓执法人员为所欲为。国外没有违犯生育法这一说，譬如对于逃税漏税人员的处理，税务人员仅仅查处和落实偷漏税的情况，却无入室扣押财物抵押税额的权利。对于偷税漏税问题的处理。另有法律渠道和程序。但是，从上个世纪70年代末计划生育法产生以来，以违法犯法的方式执法，几乎构成了计划生育工作的常态。违背妇女意愿强制上环、结扎、流产，都属侵犯公民人身权利、民主权利；强行进入民宅拿走家具、拉走耕牛、农副产品，以及推墙、扒房等等行为，都属侵犯财产。

　　问题更为严重的是政府对此长期视而不见，或者仅将其当作工作作风和方法问题，轻描淡写。1984年3月，中央书记处要求国家计划生育委员会纠正部门工作作风时，有关部门就总结出基层野蛮工作方法，如抄家、封门、砸锅、扒房子、毁坏庄稼、牵走牲畜，破坏群众的基本生产资料和生活资料，甚至围村突击，拉人游街、变相监禁群众、株连亲属、乡邻等等。有的地方甚至组织“夜袭队”，晚上去抓计划生育“超生户”或结扎对象。30多年来，以上做法不仅为曾绝迹，不少地方甚至愈演愈烈，该知道不是作风问题，而是现行的计划生育制度问题，计划生育法的问题。

　　干部知法犯法，政府纵容干部违法犯法，对于社会的危害更大，后果更为严重。即使这样的事情不予上报，就地消化；不许报道，似乎是没有产生社会影响。但是，被伤害的当事人、周围的群众，以及他们的子女，不仅深知真相，一定对政府不究和纵容产生很深厚的抵触甚至仇恨的心理。在那些以违法犯法的方式管理计划生育的人员，了解真相的周围群众，以及他们的子女中间，也会产生动摇法制社会的信仰，铤而走险和大胆妄为的人会越来越多。所以，对于执政者来说，这实在是一种自毁江山的短视行为。

　　总之，现代国家以民为本，法律本来是用以保护人民和维护社会秩序的。现在，计划生育法却侵犯人民的权利，破坏社会秩序，給许多的家庭带来痛苦和不幸，透支和过度地消蚀执政者的权威，还不谓恶？