专家：新一轮债转股更应该强调法治化

　　11月22日，中国农业银行发布公告称，拟出资100亿元，在北京投资设立全资子公司——农银资产管理有限公司，拟专司债转股业务。

　　公告指出，这次投资尚需取得有关监管部门的批准。根据媒体近日的报道，中国建设银行债转股项目负责人也正在筹备设立独立的债转股实施机构。亦有媒体记者了解到，除了农行和建行，包括工行、中行在内的其他几家国有大行，也在筹备成立专营债转股业务的资产管理公司。

　　如此，中国农业银行成为第一家宣布拟成立资产管理公司（AMC）的国有大行，拉开了银行专设AMC处理债转股的序幕。银行系AMC或将来袭。

　　10月10日，国务院正式发布《关于市场化银行债权转股权的指导意见》（以下简称意见），意见指出，除国家另有规定外，银行不得直接将债权转为股权。支持银行充分利用现有符合条件的所属机构，或允许申请设立符合规定的新机构开展市场化债转股。

　　为应对不良激增，银监会松绑地方AMC。目前，地方AMC数量也已达30余家。11月25日，福建省已同意由兴业国信资产管理有限公司发起新设地方资产管理公司，作为福建省政府设立的第二家地方资产管理公司。地方AMC有进一步增加的趋势。

　　各方的积极筹备，让此轮债转股似已“箭在弦上”，即将要全面铺开。与此同时，市场上也有一些异样的声音。

　　“有一些资产管理公司对于实施债转股持观望态度，他们对于怎么进行债转股非常困惑，有很多顾虑。”中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员陈夏红告诉法治周末记者，他们最担忧的是，债转股没有可预期性。

　　对此，上海金融与法律研究院研究员聂日明对法治周末记者说，此轮债转股的核心是，债转股过程中的各方切实贯彻市场化原则，在执行中充分履行“自愿”原则，充分尊重债权人、投资人（股东）的自主意愿。

　　陈夏红建议，新一轮“债转股”不仅要强调市场化，更应该强调法治化。如果说市场化侧重解决的是“债转股”中的效率问题，那么，法治化侧重解决的则是公平问题、合法性问题。

　　部分AMC对债转股缺乏信心

　　11月中旬，陈夏红应邀出席在上海举行的“债转股”政策与实务交流会并发表《债转股：法治为体，市场为用》的主题演讲。根据陈夏红的观察，一些参会银行或资产管理公司对此次“债转股”的执行持有很大的困惑，“他们最大的担忧是，这次“债转股”没有可预期性”。

　　“比如，现在要做债转股，但是如果明年经济好了，是不是这个政策就会取消？然而，“债转股”需要长时间的操作，要两年三年甚至更久的时间，万一政策瞬息万变。AMC等机构就没有办法继续进行债转股。”陈夏红说。

　　陈夏红介绍，现在相关不良资产处置机构对于债转股还缺少积极性。“银行或AMC会担忧，‘债转股对我们有什么好处’，他们没有看到利益。”

　　陈夏红分析说，AMC作为债权人，如果企业进入到破产程序，那么通过担保，债权人还是具有一定的优先权，可以一定程度上保证利益；但是，如果“债转股”之后，AMC从债权人转为股东，企业破产后，他们将血本无归。

　　“处理不良资产有很多种方式，债转股是否是最优方式，不良资产处置机构也都在权衡。”陈夏红说，相关机构在观望，看是否还有后续的政策出台。

　　陈夏红认为，此轮债转股需要重视法治化。

　　10月10日，国务院发布《关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》（以下简称54号文），以及其配套文件《关于市场化银行债权转股权的指导意见》，“债转股”新政悄然启航。

　　文件不仅在标题中强调市场化银行“债权转”股权，在正文中也多次强调市场将在资源配置中起决定性作用。意见明确，政府将不再为国有企业和国有银行“拉郎配”，而是通过“七不一履行”，致力于制定规则、完善政策、依法监督、维持秩序以及做好职工权益保障等兜底工作。

　　对于法治化的“债转股”的内涵，“54号文”和“意见”都特别强调：第一，政府将依法依规开展降杠杆工作，严格确保政府和市场主体都依法行事，尤其要注重保护债权人、投资者和企业职工的合法权益；第二，健全审慎监管规则，确保银行转股债权洁净转让、真实出售，有效实现风险隔离，防止企业风险向金融机构转移。

　　第三，政府将加强社会信用体系建设，防范道德风险，严厉打击逃废债行为，防止应由市场主体承担的责任不合理地转嫁给政府或其他相关主体；第四，明确政府责任范围，政府不承担损失的兜底责任。

　　然而，尽管文件再三强调这一轮“债转股”新政的市场化、法治化色彩，同时，银监会、国家工商总局陆续有配套措施跟进，市场仍有声音表示信心不足。陈夏红认为，相关债转股的规则仍需进一步明确，目前法律层面仍存在很多的漏洞，怎么执行对目前相关的法律框架形成很大的挑战。

　　学者称法治化是良药

　　对此，陈夏红建议，最好能让“债转股”政策法律化，通过一个和“债转股”相关的法律。“法律与政策最大的区别在于，法律能够为利益相关方参与市场经济提供一种可预期，为市场主体的法律行为提供法律依据；而政策则可能朝令夕改，因时制宜，长远来看缺乏可预期性。”陈夏红说。

　　他认为，就“债转股”新政而言，“债转股”协议的实施需要较长的周期，亦涉及金融安全和企业生死，如果仅仅停留在国务院文件的基础上，那么参与各方的可预期性将大打折扣。

　　“债转股”政策法律化，意味着可以在如下诸多方面可以有所作为。比如“债转股”的适用范围，是否可以对不良债务的数额、“债转股”企业的规模等亦作出进一步的法律标准。除了适用范围外，还可以对“债转股”过程中的监管机构、债权转让估值和议价机制、税收减免机制等重要内容，从法律层面作出回应。

　　陈夏红认为，“债转股”政策法律化的具体方式，最理想的方式是专门立法。通过立法的进程，相关各方都能民主地参与其中，充分表达诉求、交换意见，确保最终的法律制度能够提取各方利益的最大公约数，进而尽可能获得广泛支持。

　　“如果，现在出台法律不太现实，建议立法机关可以通过对现行法律作出司法解释的方式，在法律上给予更多的规范。”陈夏红建议。

　　陈夏红认为，此轮“债转股”“法治化”仍有欠缺。“或是缺少法律规定，或是偷换了现在的法律规定，留下法律漏洞。如果这些问题解决不了，“债转股”的具体执行将存在很多不确定性因素，所以资产管理公司多持观望与消极态度。”

　　具体来说，陈夏红指出，“债转股”政策的执行将对已有的公司法带来挑战。

　　例如，公司法第27条，列举了股东出资的两种方式，但并未明确规定“债权”是否可以作为股东出资，而“债转股”的本质便是债权变股权，尽管私法领域一贯法无禁止即可为，但有法可依总比无法可依好。

　　“如果我们把“债转股”理解成一种新股发行的话，那么，如何平衡“债转股”股东和债务人原有股东之间的利益，尤其在决策机制方面予以明确，就显得紧要而急迫。”陈夏红说。

　　与此问题直接相关的是股东大会的表决机制，公司法第42条和第103条分别规定了资本多数决原则和股东多数决原则。“‘债转股’企业，究竟该适用哪种表决机制，破产法学界争议激烈，这一争议亦需要法律予以明确。”陈夏红说。

　　此外，公司法第71条规定了有限责任公司股权转让问题。“涉及‘债转股’股权未来的退出机制设计时，如何确保原有股东能够同意购买或者向第三方转让‘债转股’股权，这对于资产管理公司进入‘债转股’市场，有很大的影响。”

　　另一方面，在公司法之外类似的法律空白或冲突亦层出不穷。

　　比如，我国企业破产法规定，债权人和债务人都有权在特定情形下，向法院提出破产申请，这一权利构成破产法的基石。

　　陈夏红指出，在此情况下，涉及“债转股”企业，就会面临两个问题：第一，在“债转股”协议执行过程中，银行从债权人变为股东，可以停止行使债权人申请企业破产的权利，但其他债权人可不可以随时申请企业破产，就此叫停“债转股”协议的执行？第二，在破产重整中如果采取“债转股”方式重组公司，如何平衡不同形式债权人和股东的利益？

　　陈夏红认为，这些问题需要在法律层面尽快作出积极的回应。

　　陈夏红认为：“‘法治化’是一个很漫长的过程。然而，如果光谈市场化，缺乏法治化，债转股是走不远的。”

　　执行中应充分保障“自愿”原则

　　不同于部分资产管理公司对于“债转股”的忧虑，一些负债累累的企业对“债转股”的态度也许是“喜上眉梢”。

　　9月27日，中钢国际工程技术股份有限公司公告称，收到控股股东——中钢集团的通知，中钢集团债务重组方案正式获得批准。中钢集团将利用“债转股”方案化解一部分债务，被市场视为新一轮“债转股”正式启动。

　　10月11日，中国建设银行与武汉钢铁（集团）公司共同设立的武汉武钢转型发展基金出资到位，基金规模120亿元，这被称作首单支持央企市场化去杠杆的落地项目。

　　10月16日，云南锡业集团与建行签订的50亿元市场化“债转股”投资协议。该项目被评论认为是首个落地的地方国企“债转股”项目。

　　根据媒体报道，建行已相继在山东、广东、重庆等地签署了多单市场化“债转股”合作协议，基金投资规模都在百亿元级别。

　　然而，今年八九月间传出的中钢集团的“债转股”消息，在当时引发业内人士不小的争议。

　　2014年9月，中钢集团曝出贷款逾期。经核查，截至2014年12月末，中钢集团及所属72家子公司债务逾1000多亿元。有质疑声称，“债转股”成中钢的“救命稻草”，就前景暗淡、产业落后的中钢集团而言，一旦“债转股”真正落实，或将导致远比中钢集团倒下更难以化解的负面效应。

　　不过，10月10日国务院发布的“意见”明确了“债转股”的适用范围，提出“四个禁止”和“三个鼓励”。即：严禁已失去生存发展前景的“僵尸企业”、有恶意逃废债行为的企业、债权债务关系复杂且不明晰的企业、有可能助长过剩产能扩张和增加库存的企业作为“债转股”对象。

　　同时，鼓励发展前景良好但遇到暂时困难的优质企业开展市场化“债转股”，包括因行业周期性波动导致困难但仍有望逆转的企业，因高负债而财务负担过重的成长型企业、特别是战略性新兴产业领域的成长型企业，高负债居于产能过剩行业前列的关键性企业以及关系国家安全的战略性企业。

　　试图以“债转股”盘活企业的东北特钢，在10月10日，传出正式进入破产重整程序的消息。大连市中级人民法院裁定受理债权人对东北特钢及下属子公司东北特钢大连特殊钢有限责任公司、东北特钢大连高合金棒线材有限责任公司进行重整。

　　同日，国家发展改革委副主任连维良表示，道德风险是“债转股”过程中需着力防范的首要风险。为避免成为债权人的“免费午餐”，“债转股”将由各相关市场主体自主决策，风险自担，收益自享。如果形成损失，“政府不承担损失的兜底责任”。

　　“要更好地发挥‘债转股’的作用，就看能不能在执行中遵循市场化的原则。”聂日明说，“遵循市场化的原则，首先就是尊重债权人的意愿要不要‘债转股’；此外，‘债转股’的核心定价过程的市场化，是由债权转为股权，从固定收益类的产品变为分红类的产品，而股权的核心是可以参与公司治理。”

　　聂日明认为，“债转股”能否有效率，是与国企改革是相符相成的。如果国企无法破产，如果股东无法影响到企业的经营，那么“债转股”是很难有效率的。

 

 

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