专家热议网约车新政：滴滴并购优步中国不能轻易就判定垄断

　　2016年8月3日，由北京大学国家发展研究院 和北京大学法律经济学院研究中心联合主办的“《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》政策研讨会”在北京大学朗润园举办。与会专家围绕滴滴与优步中国合并是否涉嫌垄断、网约车平台补贴是否属于不正当竞争、《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）中值得商榷之处、地方政府如何落实《暂行办法》、《暂行办法》可能出现的效力冲突等问题进行了细致讨论。

　　滴滴与优步中国合并是否涉嫌垄断？

　　对于目前最受关注的滴滴与优步中国合并是否可能出现垄断，与会专家表达了各自的意见。

　　北京大学国家发展研究院教授，北京大学法律经济学研究中心联席主任薛兆丰认为不能简单的依据《反垄断法》规定的申报条件和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的申报标准来界定，而应从三个方面观察。

　　第一，网络效应。在网约车领域的完全竞争指的是有无数个平台存在还是有一个或若干个平台。

　　第二，行业行业入口有无限制。其他企业做一个APP上线有多难，行政上面有没有阻力，是不是非法，集资找投资人是不是非法，而从目前看，这个行业入口完全畅通的。

　　第三，看用户层面切换不同的服务成本高不高。网约车与地铁、出租车、快车、自行车的转换成本较低，因此，相关市场的界定范围会相当大，垄断也就随之不存在了。

　　北京大学国家发展研究院教授周其仁认为不能轻易用市场的结构来判断是否构成垄断。从技术和历史角度看，不管一家公司占有的份额有多大，永远会有新的进入者，这是终止不了的。如果没有政治、法律的硬性障碍，市场和技术放开的话，谁也垄断不了谁。

　　另外，不应死板的认为有垄断地位的企业就会掠夺超额垄断利润，美国的一些轮胎企业会用高额利润进行技术研发，进而领头降价，领头改善品质。

　　同时，必须确认在中国到底哪些是真正妨碍竞争的因素。只要市场的门是开的，挡也挡不住，稍有闪失，后起之秀就会快速出现。“汽车市场很多家，为什么大家对它的印象还是老旧、价格高，它的门是关着的。”

　　因此，对于反垄断这个问题，应从国家改革的思路出发，放开市场准入，加强事中和事后监管。

　　中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍认为静态的垄断份额本身不足以证明企业涉嫌垄断。而相关部门在动态的反垄断调查中主动怀疑企业涉嫌垄断则具有有罪推定的嫌疑。并举例依据基因犯罪学，个人基因属于最重要的信息，而拥有部分基因的个体的犯罪率比其他人高。如果网约车平台收集并依据基因筛选，天然排除了部分人的从业资格，等于要求个人证明自己不会犯罪，而此逻辑是非常荒谬的，所以怀疑网约车平台涉嫌垄断并主动调查的论调并不恰当。

　　中国社会科学院信息化研究中心秘书长姜奇平认为目前的网约车平台如果缺乏高度竞争的增值业务，确实有垄断的可能。而《暂行办法》中关于“高品质服务、差异化经营”的表述也为增值业务的差异化发展提供空间。姜奇平还指出在未来，网约车平台可以与百货、学校等跨领域实体合作来开发不同类别的增值业务。

　　疯狂补贴的商业模式

　　国家发改委城市中心综合交通研究院院长张国华表示目前应当关注基于现在网约车发展的商业模式。如果尚未开发出新的商业模式，而延续这种价格补贴的习惯，对网约车竞争现状叫好仍为时尚早。

　　对此，北京大学国家发展研究院教授傅军秉持相似的看法。他认为，网约车大力度进行补贴的实质就是掠夺性定价，属于不正当竞争行为。但若考虑到目前对新兴市场的培育情况，也是可以允许的。作为与以纵向权力制约为内容的《宪法》相对应的“经济宪法”，《反垄断法》作为横向权力间寡头的规矩，其基础性法律的性质将决定执法者不会机械的以此判断。

　　而姜奇平表示，互联网企业上市后的普遍规律是平台免费，增值收费。而网约车在未来很有可能走平台不收费或少收费，而去依赖高品质差异化的增值业务。新业态互联网+的意思就是基础平台+增值业务，有一个专门的增值业态来保障，它在经济学里面的意思就是平台为增值业务提供稳定成本，稳定成本均摊以后实现递增，递增通过增值业务来通过租金的补偿，也就是说按使用收费，按服务缴费来补贴车。姜奇平还提到相对于完全在出行之内堵死了自己增值业务的优步，滴滴打车从没有说自己仅是一个出行工具，它很有可能在出行之后嫁接各行各业的服务，这方面会和整个互联网整体一致起来。

　　《暂行办法》的利弊

　　对于《暂行办法》的评价有褒有贬，但总体而言，学者们普遍认为超出预期，作为阶段性成果值得称赞。

　　薛兆丰通过对比新旧条文发现《暂行办法》明确删除了数量管制和让网约车使用出租车计价器的规定，而在删除不得占有市场支配地位的同时增加了不得妨碍市场公平竞争的条款。这些无疑为网约车的未来发展提供相对充足的空间。

　　第十二条第二款关于“高品质、差异化经营的发展原则”的提法，则为实践和讨论提供了众多遐想空间。薛兆丰表示这并不意味着价格高，可能指向的是服务更人性化，路线更准确安全。利用更加先进的互联网技术可以使网约车的服务得到提升。

　　北京大学国家发展研究院教授周其仁认为网约车领域的改革符合中国的一个普遍现象，即许多新事物先出现（法律相对滞后），而这个过程本身是走向法治的。而马旗戟则将其总结为“实践推动制度改变，市场推动政府改变”。马旗戟同时表示，网约车作为新经济和分享经济中的典型研究样本，让拥有生产资料的人自由进入相关市场，一定程度上解放了社会的潜在生产力。

　　而姜奇平认为《暂行办法》作为互联网+交通领域的文件，对互联网+战略的发展和其他行业都起到了示范作用。工业和信息化部电信研究院、政策与经济研究所副总工程师何霞则谈到出租车处在第三产业中相对宽松的管制市场中，网约车的通畅发展为公共服务领域中包括医疗、金融等强管制市场的政策阻碍消除提供了借鉴。

　　傅军从《暂行办法》与《反垄断法》的对比中点出了前者不同寻常的意义。他谈到《反垄断法》第五章为对滥用行政权力排除限制竞争的规制，而这些条款实际运行时会出现“自己反自己”的悖论，因此实际操作中非常困难。在过去出租车牌照通常被认为符合公共利益，并因此产生了行政许可。但在实践变化下，大家发现这个模式也是可以被瓦解的。而这种瓦解恰恰是反对行政垄断的突破。

　　不过，在对《暂行办法》称赞的讨论中，学者们也发现了部分条款可能演变为魔鬼细节的情况。

　　薛兆丰发现在删除价格管制条款和明确两级监管模式的同时，分别有“城市人民政府认为有必要实行政府指导价的除外”和“城市人民政府对网约车发放《网络预约出租汽车运输证》另有规定的，从其规定”两项例外规定。对此，薛兆丰认为如果地方政府实行政府指导价，则必须承担举证责任。

　　东南大学交通法治与发展研究中心教授顾大松则提到了其中的例外规定与《行政许可法》相冲突的现实。根据《行政许可法》对有权设定行政许可的规范性文件的列举，部门规章并不能设定行政许可。而省、自治区、直辖市人民政府规章仅可对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；此规定亦不得增设违反上位法的其他条件。但《暂行办法》对城市人民政府发放运输证件事项的额外赋权很明显违反了上位法的规定，因其在立法层级中因属于下位法，其实际效力有待商榷。

　　此次《暂行办法》还设置了线上线下的报备，其中，线上服务能力在省一级完成，线下则需在地方。对此，何霞表示网约车为设置地区注册机构所增加的经营成本最终依旧会转嫁给消费者，应当反思是否有必要在2800个地区进行登记，能否在申请一个信息服务牌照后，进行跨省备案。

　　《暂行办法》如何落地

　　对于《暂行办法》出台后，地方政府将如何理解并执行这份规范性文件，部分专家表达了担忧，但也有部分专家持乐观态度。

　　中南财经政法大学知识产权研究中心研究员吴一兴认为地方政府在《暂行办法》出台前存在着两种不好的倾向。一是习惯于用平衡手来控制网约车的发展，通过对网约车和传统出租车力量此消彼长的形势估计来选择性安抚一方。二是在舆论导向中过多的强调和宣传两者的冲突，有推卸责任的意味。而《暂行办法》是一次“放政放权”，而不是“简政放权”，比如2800多个县级机关仍然牢牢的管制着网约车从业人员的准入。而地区经济的差异性导致车辆跨区域从事专车业务等问题，在《暂行办法》中也并无规定。因此，《暂行办法》出台后，地方政府如何在这份“上不着天下不着地”的指南性文件中用好其中尚未明晰规定的条款，在领悟政策意图、维护地方稳定、推进产业融合三重压力下，实现社会权利的多极平衡是值得关注的问题。

　　吴一兴认为，地方政府在落实办法和制定细则时必须重视程序正义，立法听证程序的有效实施将直接关系立法的合法性与合理性。他同时提到了评判规范性文件合理性的三项标准，一是经济诉求的满足，包括是否促进了效率提升。二是社会效果的显现，即社会人员的关系是否得到明确规定。三是权利和权力的运行状态，权利是否得到有效保护，是否防止了权力的非法使用等。

　　北京大学新媒体研究中心研究员马旗戟通过调研认为，全国消费者对于《暂行办法》的一般性理解和感知一致，但地方政府可能实施操作时会与之发生矛盾。

　　周其仁则对地方政府日后对《暂行办法》的贯彻实施抱有充足的信心。他始终认为出租车属于城市的事权范畴，且以城市为主，这意味着没有必要过分强调2800个县区所带来的不确定性。而中国地方城市间的相互竞争关系将使得他们重视城市交通现状的改善，地方政府亦有可能在认定网约车有利于城市交通出行的时候主动邀请滴滴来地方发展。

　　相较于上述三位学者，中国社会科学院法学所研究员周汉华则认为一方面中国改革的经验，没有哪一个是中央规划出来的，都是来自于地方实践。在地方竞争压力和政绩考核的现实下，可以相信地方政府的作为。且由于人民群众在地方事务的话语权愈发显现，此番社会共识的形成过程会对地方治理结构带来深刻改变。但另一方面给予地方权力也存在着风险，部分地方官员有两种负面行为模式。一是毫无主动性，只知道向中央索要政策；二是地方官员的施政随意性较大，导致了一放就乱，一抓就死的局面。但改革基本经验，仍然是在试错当中，在多种不同的制度选择当中，最后慢慢找到一条正确的路。

　　当然，一旦制度成为权力寻租工具，再好的制度也有收回的可能。他举例到过去倡导的免检制度属于行政管理中的激励性政策，但由于三聚氰胺事件的爆发，这项制度归于沉寂，实际上非常可惜。

　　合法性与效力冲突

　　不可否认，网约车的出现不仅冲击了原有出租车市场秩序，也对传统法律进行了挑战。朱巍提到近代民法的三大原则均被网约车所代表的分享经济实践所影响。他提到原本的契约自由在对网约车从业者的资质限定规制下受到了冲击，你情我愿的意思自治被相关出于乘客安全考虑的驾驶员身份筛选条款所限制。而侵权法中的过错责任原则，在部分本由驾驶员承担的责任改由网约车平台承担的规定中亦发生改变。而物权绝对则被以所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性的用益物权的开发所影响。

　　至于有人质疑《暂行办法》的合法性，顾大松表示虽然依据法理，部门规章只能指定执行性的条款，不能创新，但从“十三五”精神中对创新的引导来看，可以理解为用规章来引领这种创新，包括无车承运人和兼职驾驶员等事项。这体现了中央改革的力度，其中蕴含的市场导向改革方向，挖掘发展新动力的努力，具体落实“互联网+”战略，都是中央深化改革意见的直接体现。国务院也批准了《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》，可以认为这个办法的上位法依据是国务院的指导意见，因此它并不存在不合法的问题。

　　而在《暂行办法》正式生效前，顾大松认为地方不能僵化的照搬旧法来过渡，否则可能违背了《暂行办法》中的法治原则。因此，如何理解《暂行办法》的问题直接指向了此规范性文件的解释权归属事由。顾大松表示《暂行办法》作为七部委共同出台的规范性文件，在重大争议问题上不能仅有交通部一个行政主体对外解释，其他部门也应当参与其中。

　　由于《暂行办法》删除了数量管制，但保留了城市发放《网络预约出租汽车运输证》的权力。因此在地方制定细则时，很有可能出现规范性文件之间的效力冲突。主要表现为部门立法的本意是放弃数量管制，若大多数地方都采纳数量管制，实质上违反了地方政府文件不得增设行政许可的要求。如果地方还想在法律范围内创新，可以采取用地方性法规的方式来突破。

　　总而言之，此次网约车新政的出台在众多学者看来是正处转型期的中国大国治理思路的显现。傅军表示，国家治理和地方管理两个层面的推进是朝着现代治理的有效步骤，也是朝着十八大以来“让市场在资源配置中起决定性作用”和“依法治国”步伐的稳步推进。

　　多位学者也表示，《暂行办法》作为社会各方意见中最大公约数的产物，来之不易；反映了交通部等七部委愿意变通，施行明证的态度。在国家行政学院决策咨询部副主任丁元竹看来，《暂行办法》是一项“暂行”的规范性文件，反映的是交通部谨慎思考下的决策，日后很有可能再评估调整。

　　公共政策的转变如何推动制度创新，如何理解法律与改革的关系都将是从大国改革走向大国治理路程中必须面对的议题。于网约车等共享经济业态下的新事物而言，如周其仁所说，我们不能一味的认为最大限度开放的政策就一定有利于新事物的发展，而是该耐心仔细的观察。

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