核心提示：2015年1月商务部公布《外国投资法(草案征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)，对外资监管体制的变革，备受中外企业关注。《中国经营报》记者近日从权威人士处获悉，《征求意见稿》目前正在商务部内部征求意见，拟年内上报全国人大。
2015年1月商务部公布《外国投资法(草案征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)，对外资监管体制的变革，备受中外企业关注。《中国经营报》记者近日从权威人士处获悉，《征求意见稿》目前正在商务部内部征求意见，拟年内上报全国人大。
业界人士表示，现有的“外资三法”跟《公司法》等现有的法律法规有所冲突，逐案审批管理模式程序烦琐，不利于市场活力的释放和政府职能的转变。
《征求意见稿》对外国投资者的定义采取“实际控制”标准。即实际控制人为外国企业或外国公民，企业就是外资企业。受访专家告诉记者，这意味着“协议控制”(VIE模式)将纳入外商投资管理的法律体系。这对普遍采用VIE模式实现境外上市的中国互联网企业来说，可能会带来不小的影响。
减少管制
“外资三法”指的是我国的三部外商投资企业法：《外资企业法》《中外合作经营企业法》以及《中外合资经营企业法》。
2015年1月商务部公布征求意见稿，并表示，外资三法修改的基本方向是“三法合一”，制定一部统一的《外国投资法》。商务部表示，新时期的《外国投资法》应定位为一部深化体制改革的法，扩大对外开放的法，促进外商投资的法，规范外资管理的法。
“‘外资三法’主要以企业的组织形式为管理对象，其中关于企业组织形式、经营活动范围等方面的规定与现行的《公司法》存在交叉或冲突，易造成监管的混乱。”对外经济贸易大学教授蓝庆新告诉记者。
商务部研究院外资部主任马宇在接受记者采访时表示， 1979年颁布实施的《中外合资经营企业法》，是我国改革开放后最早的法律文件之一，当时国内的市场经济立法是空白的，管了很多不应该外资法管的问题，例如公司人员的任命、公司合同章程等。“现在修订的原则是，凡是专业领域有管理规定的，就不再纳入《外商投资法》。明确外资法是管投资的，而不是管外商企业的。”
“原来的政策是鼓励外商投资，现在的外商政策更多强调平等。之前我们只是承诺外资企业进来后享受国民待遇，现在市场准入上也尽可能地跟内资企业一样。减少管制，意味着‘外资三法’朝着更开放更市场化的角度修订，更有利于外商投资。”马宇表示。
“相较于改革开放之初，寄望通过外资弥补资金不足的缺陷，现在国内某些行业已经出现资本过剩的情况，外资的作用在减弱。”蓝庆新认为，近几年中国吸引外资的增长率逐年下降，外资的作用更多的是希望通过外资促进服务业转移、国内产业结构升级。过去的招商引资如今已变为招商选资。
有限许可
《征求意见稿》的说明指出，取消现行对外商投资的逐案审批体制，采取准入前国民待遇和负面清单的外资管理方式，大幅减少外资限制性措施，放宽外资准入，加强信息报告。“这次修改最大的一个动作就是改变外商投资的管理模式。从逐案审批到有限许可，也就是说，负面清单之外的外商投资企业实行准入前国民待遇。”马宇表示。
蓝庆新认为，新的管理模式下，绝大多数的外资进入不需要经历此前烦琐的行政审批程序，有利于避免寻租成本的产生，促进外商投资环境透明化。
一家外商独资企业的工作人员告诉记者，负面清单管理模式对企业来说是牵一发而动全身的改革，审批、外汇管理可能都会随之调整。
“现在从中央到地方都有外资审批管理部门，每年负责几万个外商投资项目的审批，从全面审批到有限许可后，这些审批将大幅度减少，一些审批管理部门的工作量将减少。那是否要取消掉这些部门也是现在的博弈点之一。”马宇告诉记者，正因为这些博弈，最终《外国投资法》的出台暂无时间点。
一位熟悉国际谈判的专家表示，国际谈判和立法进程是相互影响的。目前中美BIT(中美双边投资协定)谈判中，因为负面清单的争议颇多，如果我国对外资管理模式改变，一定程度上将促进中美谈判。反之，如果我们国际谈判的愿望迫切，也将加快外资法的立法进程。
北京金诚同达律师事务所高级合伙人彭俊介绍，新准入机制实行后，包括发改委的审核机制、商务部的审批机制、工商总局的登记机制、外管局的外汇管理等机制都将随之发生调整。
VIE模式纳入监管
《征求意见稿》说明中对外国投资者的定义进行了修订。在依据注册地标准对外国投资者予以定义的同时，引入了“实际控制”的标准。一方面规定，受外国投资者控制的境内企业视同外国投资者;另一方面规定，外国投资者受中国投资者控制的，其在中国境内的投资可视作中国投资者的投资。
《征求意见稿》还说明，协议控制明确规定为外国投资的一种形式，《外商投资法》生效后，以协议控制方式进行投资的，将适用本法。
几位受访的法律专家认为，这意味着多年来处于灰色地带的“VIE模式”将纳入监管。
“VIE模式是两个公司之间通过签署一系列的协议安排，从而实现企业之间的控制，目的是帮助国内经营实体实现境外上市。由于国内对互联网企业的估值低，且申请增值电信业务许可证不允许有任何外资成分，VIE模式成为中国互联网企业海外上市的重要方式。包括阿里巴巴、百度等互联网巨头都是通过这种方式实现境外上市的。”一位熟悉境外上市业务的律师告诉《中国经营报》记者。
“原来内资派出去，搞成外资回来，是为了赚取外资优惠。现在很多中国企业明明是外资，操作成内资，是为了规避监管。引入‘实际控制’标准后，大量境外上市的互联网企业将面临冲击。”马宇告诉记者。
由于既存的以协议控制方式进行的投资影响广泛，立法者也采取了谨慎态度。
《征求意见稿》说明中指出，对于本法生效前既存的以协议控制方式进行的投资，如在本法生效后仍属于禁止或限制外国投资领域，应当如何处理，起草说明中列举了理论界和实务界有几种不同观点，并表示将在广泛听取社会公众意见的基础上，就此问题做出进一步研究，并提出处理建议。
对此，马宇认为，《征求意见稿》对既存的VIE影响究竟有多大，要根据出台时的特别管理措施目录来分析。一旦实行，后续配套的措施和规定都将调整。
国浩律师事务所合伙人陈学斌认为，立法对于目前通行的VIE“协议控制”下的外国投资如何处理，是允许、要求调整还是限制或给予过渡期安排，应当考虑形成能够在实践中较为适用的调整形式。
业界人士表示，现有的“外资三法”跟《公司法》等现有的法律法规有所冲突，逐案审批管理模式程序烦琐，不利于市场活力的释放和政府职能的转变。
《征求意见稿》对外国投资者的定义采取“实际控制”标准。即实际控制人为外国企业或外国公民，企业就是外资企业。受访专家告诉记者，这意味着“协议控制”(VIE模式)将纳入外商投资管理的法律体系。这对普遍采用VIE模式实现境外上市的中国互联网企业来说，可能会带来不小的影响。
减少管制
“外资三法”指的是我国的三部外商投资企业法：《外资企业法》《中外合作经营企业法》以及《中外合资经营企业法》。
2015年1月商务部公布征求意见稿，并表示，外资三法修改的基本方向是“三法合一”，制定一部统一的《外国投资法》。商务部表示，新时期的《外国投资法》应定位为一部深化体制改革的法，扩大对外开放的法，促进外商投资的法，规范外资管理的法。
“‘外资三法’主要以企业的组织形式为管理对象，其中关于企业组织形式、经营活动范围等方面的规定与现行的《公司法》存在交叉或冲突，易造成监管的混乱。”对外经济贸易大学教授蓝庆新告诉记者。
商务部研究院外资部主任马宇在接受记者采访时表示， 1979年颁布实施的《中外合资经营企业法》，是我国改革开放后最早的法律文件之一，当时国内的市场经济立法是空白的，管了很多不应该外资法管的问题，例如公司人员的任命、公司合同章程等。“现在修订的原则是，凡是专业领域有管理规定的，就不再纳入《外商投资法》。明确外资法是管投资的，而不是管外商企业的。”
“原来的政策是鼓励外商投资，现在的外商政策更多强调平等。之前我们只是承诺外资企业进来后享受国民待遇，现在市场准入上也尽可能地跟内资企业一样。减少管制，意味着‘外资三法’朝着更开放更市场化的角度修订，更有利于外商投资。”马宇表示。
“相较于改革开放之初，寄望通过外资弥补资金不足的缺陷，现在国内某些行业已经出现资本过剩的情况，外资的作用在减弱。”蓝庆新认为，近几年中国吸引外资的增长率逐年下降，外资的作用更多的是希望通过外资促进服务业转移、国内产业结构升级。过去的招商引资如今已变为招商选资。
有限许可
《征求意见稿》的说明指出，取消现行对外商投资的逐案审批体制，采取准入前国民待遇和负面清单的外资管理方式，大幅减少外资限制性措施，放宽外资准入，加强信息报告。“这次修改最大的一个动作就是改变外商投资的管理模式。从逐案审批到有限许可，也就是说，负面清单之外的外商投资企业实行准入前国民待遇。”马宇表示。
蓝庆新认为，新的管理模式下，绝大多数的外资进入不需要经历此前烦琐的行政审批程序，有利于避免寻租成本的产生，促进外商投资环境透明化。
一家外商独资企业的工作人员告诉记者，负面清单管理模式对企业来说是牵一发而动全身的改革，审批、外汇管理可能都会随之调整。
“现在从中央到地方都有外资审批管理部门，每年负责几万个外商投资项目的审批，从全面审批到有限许可后，这些审批将大幅度减少，一些审批管理部门的工作量将减少。那是否要取消掉这些部门也是现在的博弈点之一。”马宇告诉记者，正因为这些博弈，最终《外国投资法》的出台暂无时间点。
一位熟悉国际谈判的专家表示，国际谈判和立法进程是相互影响的。目前中美BIT(中美双边投资协定)谈判中，因为负面清单的争议颇多，如果我国对外资管理模式改变，一定程度上将促进中美谈判。反之，如果我们国际谈判的愿望迫切，也将加快外资法的立法进程。
北京金诚同达律师事务所高级合伙人彭俊介绍，新准入机制实行后，包括发改委的审核机制、商务部的审批机制、工商总局的登记机制、外管局的外汇管理等机制都将随之发生调整。
VIE模式纳入监管
《征求意见稿》说明中对外国投资者的定义进行了修订。在依据注册地标准对外国投资者予以定义的同时，引入了“实际控制”的标准。一方面规定，受外国投资者控制的境内企业视同外国投资者;另一方面规定，外国投资者受中国投资者控制的，其在中国境内的投资可视作中国投资者的投资。
《征求意见稿》还说明，协议控制明确规定为外国投资的一种形式，《外商投资法》生效后，以协议控制方式进行投资的，将适用本法。
几位受访的法律专家认为，这意味着多年来处于灰色地带的“VIE模式”将纳入监管。
“VIE模式是两个公司之间通过签署一系列的协议安排，从而实现企业之间的控制，目的是帮助国内经营实体实现境外上市。由于国内对互联网企业的估值低，且申请增值电信业务许可证不允许有任何外资成分，VIE模式成为中国互联网企业海外上市的重要方式。包括阿里巴巴、百度等互联网巨头都是通过这种方式实现境外上市的。”一位熟悉境外上市业务的律师告诉《中国经营报》记者。
“原来内资派出去，搞成外资回来，是为了赚取外资优惠。现在很多中国企业明明是外资，操作成内资，是为了规避监管。引入‘实际控制’标准后，大量境外上市的互联网企业将面临冲击。”马宇告诉记者。
由于既存的以协议控制方式进行的投资影响广泛，立法者也采取了谨慎态度。
《征求意见稿》说明中指出，对于本法生效前既存的以协议控制方式进行的投资，如在本法生效后仍属于禁止或限制外国投资领域，应当如何处理，起草说明中列举了理论界和实务界有几种不同观点，并表示将在广泛听取社会公众意见的基础上，就此问题做出进一步研究，并提出处理建议。
对此，马宇认为，《征求意见稿》对既存的VIE影响究竟有多大，要根据出台时的特别管理措施目录来分析。一旦实行，后续配套的措施和规定都将调整。
国浩律师事务所合伙人陈学斌认为，立法对于目前通行的VIE“协议控制”下的外国投资如何处理，是允许、要求调整还是限制或给予过渡期安排，应当考虑形成能够在实践中较为适用的调整形式。
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