房地产所有权转移的常见三种“非典型担保”方式

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　　我国物权法、担保法中明确规定的担保方式即为典型担保。与物权法、担保法确定的担保方式相对应,由经济生活所创设、未经法律确认的“担保”方式被称为“非典型担保”。

　　现有法律和司法解释尚不能满足实践需要,司法审判对涉及不动产的“非典型担保”的法律性质、效力认定以及如何处理仍然未达成统一。

　　随着房地产交易市场的持续升温以及房地产价值的快速上涨,以不动产所有权转移或相关权利的让与约定来“担保”债权的现象,在经济生活中越来越常见。

　　然而,这种常见的“担保”正不断引发纠纷。《法制日报》记者近日从北京市第一中级人民法院民一庭了解到,虽然我国物权法、担保法中明确规定了担保的方式,但法官在司法实践中发现,经济生活中未经法律确认的涉及不动产的“担保”纠纷多发。这种通过涉及不动产“担保”的融资方式是否能够产生物权、担保行为本身是否合法,这两个问题存在争议,对当事人而言也暗藏风险。

　　常见三种“非典型担保”方式

　　北京市一中院对此类涉及不动产的“担保”进行了专题调研,负责执笔调研报告的徐冰法官告诉记者,我国物权法、担保法中明确规定的担保方式即为典型担保,担保物权包括抵押、质押、留置,其他担保方式还包括保证和定金。与物权法、担保法确定的担保方式相对应,由经济生活所创设、未经法律确认的“担保”方式被称为“非典型担保”。

　　北京市一中院的此次调研范围涉及全国,徐冰向记者介绍了一个发生在湖南省的案例。肖某向李某借款20万元,期限为1年,肖某以其价值35万元的房屋抵押并办理了抵押登记。应李某要求,双方同时签订了委托型担保合同,合同约定肖某全权委托李某代为出售其房产,委托权限含签订房屋买卖合同、办理交易过户手续、领取售房款等。

　　借款到期后,肖某无力还款,李某自行将房屋以20万元的价格过户到自己名下。肖某知道后多次找到李某,要求李某支付差价15万元,李某以委托合同没有限制出卖的最低价格为由予以拒绝。肖某诉至法院,要求法院判决委托合同无效。

　　徐冰说,案例中的“非典型担保”被法官称为“委托型担保”,这种“担保”比较常见。由于费用低、操作简便,且在出售房屋实现债权时不需要债务人配合等优势,在实践中也不乏应用。据介绍,在这种“担保”方式中,债权人已经取得了授权的形式,将房屋出售变现在客观上容易实现,但出售房屋的对象、价款、时机等诸多问题都可能涉及债权人是否滥用代理权,且委托人可以随时单方解除委托合同,因此所引发的纠纷并不罕见。

　　法官通过调研发现,司法实践中常见的涉及不动产的“非典型担保”主要有三种类型,除了“委托型担保”,还有“过户型担保”和“买卖型担保”。

　　北京市一中院民一庭庭长助理张磊以房屋为例,向记者解释了另外两种“担保”类型:

　　一些当事人在签订借款合同时,另行签订房屋买卖合同。双方以房屋买卖合同作为“担保”,这种“非典型担保”被法官称为“买卖型担保”。双方一般会在房屋买卖合同中约定,若债务人如期偿还借款,则房屋买卖合同不再履行；若债务人到期不能偿还,则履行房屋买卖合同,债务人负有将房屋过户至债权人名下的合同义务,债权人无须再支付购房款。

　　“‘买卖型担保’,由于不是必须经过登记、备案等行政管理手续,费用较低,灵活方便,在现实的经济生活中更为常见。”张磊说。

　　“过户型担保”是债权人与债务人签订借款合同时,债务人将其名下或第三人名下的房屋过户至债权人名下。双方约定,若债务人如期偿还借款,则债权人将房屋过户恢复至债务人或第三人名下；若债务人未能如期还款或无力偿还,债权人有权取得房屋所有权,或约定债权人有权就房屋受偿或优先受偿。

　　“在司法实践中,由于不动产所有权的转移需要缴纳较高额的税费,采用‘过户型担保’方式的案件较其他‘非典型担保’方式而言较少。”张磊说。

　　“非典型担保”存争议风险高

　　通过对2014年至今生效的最高人民法院和各地高级人民法院、中级人民法院238篇裁判文书逐一分析,北京市一中院课题组统计出121篇涉及不动产的“非典型担保”纠纷,其中数量最多的是涉及“买卖型担保”的案件,数量为86件；涉及“过户型担保”的案件一共有9件；涉及“委托型担保”的案件有26件。

　　记者注意到,调研报告中提及,“非典型担保合同”引发的纠纷多种多样。就“过户型担保”纠纷的当事人而言,诉讼路径主要有债权人要求确认对转移后的房屋享有所有权；债务人要求确认自己是房屋的真正所有权人；债权人依据登记所有权要求他人腾房；债务人主张所有权变动的原因行为因违反法律规定而无效。由“委托型担保”引发的纠纷,集中在合同纠纷、房屋买卖合同纠纷或确认合同无效纠纷等。

　　“‘非典型担保’的主要目的是融资,借来的钱的用途在纠纷中并不会特别涉及。”据徐冰了解,借来的钱用于投资的较多。

　　张磊告诉记者,涉不动产的“非典型担保”存在很高风险。就“买卖型担保”而言,风险点在于房屋买卖合同的形式与真实意思的分离,及双方都没有买卖的意思,但签订房屋买卖合同。真实的意思在于为债权做担保,但却没有相关的形式。在一方反悔的情况下,房屋买卖合同背后的真实意思难以证明。

　　张磊说,对于“过户型担保”而言,可能存在的风险在于,为了担保转移了房屋的所有权,在房屋价值大于担保债权的数额时,担保权人可能不认可房屋所有权的转移是为了担保的目的,而且客观上房屋已经过户给他人,担保人难以追回房屋。

　　“现有的法律和司法解释仍不能满足实践的需要,司法审判对涉及不动产的‘非典型担保’的法律性质、效力的认定以及如何处理仍然未达成统一。”徐冰解释,物权法规定了物权法定的原则,禁止创设非经物权法规定的物权种类。“非典型担保”是否能够产生物权以及担保行为本身是否合法,存在争议。

　　“担保”合同效力认识存分歧

　　“非典型担保”涉及的很多法律问题没有统一的观点,所以在司法实践中裁判结果无法完全统一。在法官看来,最难的也是“买卖型担保”。

　　北京市一中院民一庭庭长郭燕枝告诉记者,不同法院对于作为形式的房屋买卖合同效力的认识分歧就有4种。调研组在报告中对这种情况进行统计并做出分析:

　　在调研涉及的案件中,有15份文书明确以“非双方真实意思表示为由”,确认房屋买卖合同无效。法院认为房屋买卖合同只是作为担保的形式,双方之间虽然有转移房屋所有权的意思,但是并没有买卖的意思,就房屋买卖合同而言,双方相互串通作出与内心真实意思不符的虚假意思表示,通谋虚伪的意思表示无效。

　　在进入调研范围的裁判文书中,以“涉及‘流质契约’及‘以合法形式掩盖非法目的’而无效”为由,认定房屋买卖合同无效的案件文书有18份。物权法规定,债权到期前,抵押权人不能和抵押人预先约定,抵押物的所有权在债务到期时自动归债权人所有,双方需要在债务到期后协商折价或拍卖、变卖。由于房屋买卖合同的目的在于提供担保,而此种担保涉及在债务到期前事先约定房屋所有权的转移,因而构成流押,违反了物权法“流押禁止”的规定。房屋买卖合同作为规避流押禁令的手段,构成以合法形式掩盖非法目的,违反合同法第五十二条第三项之规定,因而应认定无效。

　　在调研所统计的文书中,有8件案件所涉的房屋买卖合同因违反了“物权法定原则”而被确认无效。法院并未区分房屋买卖合同及隐藏的担保约定,未指出房屋买卖合同只是表面上担保约定的形式,而是认定了担保约定违反了物权法定原则。

　　“另有一部分判文书认定买卖有效。”郭燕枝举例告诉记者,有判决认为“房屋买卖合同与借款合同属于并立而又有联系的两个合同,均依法成立并生效,当事人之间对同一笔借款可以先后设立房屋买卖和民间借贷两个法律关系”。房屋买卖合同有效,又可以分为认定房屋买卖合同发生担保的效力和发生买卖的效力。绝大部分认定房屋买卖合同有效的判决都是承认其在担保的意义上有效,仅有6份判决认可了房屋买卖合同具有买卖的效力,可以履行。

　　郭燕枝告诉记者,不同法院对担保合同及担保权利效力的认识也有所不同,有四种不同观点:违反“物权法定”而无效；构成“流质契约”而无效；担保合同有效,但不具产生担保物权的效力；担保合同有效,并承认担保的物权效力。

　　此外,郭燕枝发现,对“委托型担保”中委托合同或委托书的效力问题的认识,也分为有效、因缺乏真实意思而无效、因违反流质禁令而无效三种。

　　对于存在争议的问题,北京市一中院民一庭调研后提出以下建议,对于“非典型担保”纠纷的审理,应当注意采用物权行为与债权行为两分的方法,即注意区分担保物权设立的物权合同,与物权合同所设立的担保权利,原因行为的效力不受物权变动要件的影响。同时,也应当注意区分作为形式的房屋买卖合同或委托合同,与为债权提供担保的担保约定。